A distintividade determinada a individualidade de um produto ou serviço, permite sua imediata identificação pelo consumidor e distingui-o dos de seus concorrentes. A esse conceito é dado o nome de trade dress ou conjunto de imagem. O trade dress esta relacionado à originalidade, à criação. Trata-se de características distintivas originais capazes de conferir ao serviço ou produto individualizado e diferenciação em relação aos demais concorrentes do mesmo segmento do mercado.

A tese de proteção do trade dress teve sua origem nos E.U.A em 1992, especificamente no caso Two Pesos Inc X Taco Cabana Inc.. A rede de fast food Taco Cabana impetrou ação alegando a usurpação de seu conjunto imagem pelo concorrente Two Pesos e, no caso, a Suprema Corte Norte Americana reconheceu o direito elencado pela autoria impondo indenização e a alteração do lay-out do estabelecimento concorrente. Nascia, então, a proteção ao trade dress.
 
No Brasil, a propriedade intelectual e a propriedade móvel são semelhantes: tratam-se ambas de direitos absolutos, isto é, direitos que impõem um dever universal de observância. Os direitos intelectuais têm como contrapartida uma obrigação de não fazer. A prestação específica consiste, essencialmente, em não fazer uso da propriedade intelectual alheia sem o consentimento do titular.

A Constituição pátria protege a propriedade intelectual, nos termos do art. 5º, incisos XXVII e XXIX.
 
Como se nota, a proteção da propriedade intelectual no Brasil e no mundo não tem por objetivo restringir o comércio e a concorrência, pelo contrário, com a garantia do direito dos criadores propicia-se o incremento do comércio e outras formas de integração.
 
Ocorre que, muitas vezes, se nota no tráfego comercial o desrespeito aos direitos autorais e até mesmo, ao Estado. Em verdade, muitos empresários, julgando estar acima da ética e da lei, sobrepujam sua própria dignidade em função de objetivos financeiros, usurpando a criação alheia e auferindo lucros com o ilícito.
 
Tamanha a importância e preocupação do mundo moderno com o tema que foi constituído a Organização Mundial da Propriedade Intelectual – tratada pela sigla OMPI em português. A OMPI foi estabelecida por uma convenção em Estocolmo em 1967 que foi chamada de ‘’Convenção de Estabelecimento da Organização Mundial da Propriedade Intelectual’’. Esta convenção entrou em vigor em 1970. Em 1974 a OMPI tornou-se uma das agência especializadas da Organização das Nações Unidas.
 
Um dos principais objetivos da OMPI é promover a proteção da propriedade intelectual no mundo através da cooperação entre os Estados, estimulando e induzindo a criação de novos tratados internacionais e a modernização das legislações internas.
 
É óbvio, pois, que tamanha preocupação representa o nobre direito de garantir proteção a um posto conquistado pelo esforço, dedicação e trabalho. Desprestigiar isso seria colocar em risco toda a ordem jurídica e econômica do Estado e mais, viliperdiar a dignidade das relações humanas.
 
Ora, qualquer característica, seja ela uma cor ou esquema de cores, design, forma, textura, grafismos, características de atendimento, ou ainda um conjunto formado por essas ou outras características que individualizam a aparência física de um produto ou serviço deve ser protegida.

O problema é que a tutela desse patrimônio visual se mostra extremamente confusa no direito pátrio. Isso porque, nossa legislação não contempla proteção específica para o trade dress.
                    
Assim, embora amplamente reconhecida pela doutrina nacional e alienígena a ausência de uma referencia especifica na Lei de Propriedade Industrial vêm dificultando o posicionamento dos nossos tribunais.
 
Em nossa legislação, a proteção para a figura do trade dress, se dá no âmbito da concorrência desleal, cuja repressão esta prevista no artigo 2º, V, da Lei da Propriedade Industrial (Lei n° 9.279/96) e a interpretação se dá no sentido que, quando um concorrente desrespeita as regras de captação de clientela estamos diante do fenômeno da concorrência desleal, assim, constitui concorrência desleal qualquer ato de concorrência contrario aos usos e à honestidade comercial.

Este é o entendimento pacificado, inclusive, pela Convenção de Paris de 1888, que foi ratificada e integrada o ordenamento pátrio, e cuja revisão em Haia em 1925 explicita:

2) Constitui ato de concorrência desleal qualquer ato de concorrência contraria aos usos e honestos em matéria industrial ou comercial.
 
3) Deverão proibir-se particularmente:
 
1°) todos os atos suscetíveis de, por qualquer meio, estabelecer confusão contra o estabelecimento, os produtos ou atividade industrial ou comercia de um concorrente.
 
Novamente, tanto a doutrina nacional como a internacional são uníssonas na repressão á concorrência desleal, isso em função da proteção do fundo de comércio, do aviamento, da defesa do patrimônio alheio e da tutela do direito da personalidade, além do respeito à moral profissional e aos usos e costumes do comércio.
 
Assim, o bem jurídico protegido pela teoria da concorrência desleal é a correção profissional, que está sujeita a critério de apuração, isto é, o julgador dirá quando determinada pratica negocial é desleal no caso concreto.

Ora, o chamado trade dress, ou seja, o conjunto de signos gráficos, símbolos, cores e características específicas que garantem a distintividade de determinado produto ou serviço é alcançado não somente pelo investimento intelectual, mas também, em muitas ocasiões, por vultoso investimento econômico. Existe ciência no sucesso de uma marca.

O problema muito se agrava quando, no mundo contemporâneo e globalizado, o posicionamento das marcas se dá através de todo o planeta. Essas marcas multinacionais que têm seus clientes e concorrentes espalhados por todo o mundo, muitas vezes trabalhando com o sistema de franquias, encontram-se severamente desprotegidas no Brasil. A ausência de previsões legislativa especifica e as dificuldades de conseguir registros e patentes para todos os elementos de seu trade dress colocam essa corporação em situação de risco, desestimulando inclusive o investimento no país.
 
A ordem econômica é calcada na livre iniciativa e na liberdade de concorrência razão porque a lei fundamental assegura o livre exercício de qualquer atividade econômica (art. 170 parágrafo único CF). Ocorre, que tal liberdade deve, a toda evidência ser exercida nos limites da moldura que defende a ética concorrencial e a defesa do consumidor.
 
Maior cautela se exige em face do fenômeno da globalização da economia que permite rapidamente a prévia ocupação de mercados com a réplica de praticas mercadológicas já conhecidas, caracterizando condenável deslealdade concorrencial que, se não coibida, transformará o mercado em verdadeiro duelo onde a vitória seria assegurada por aquela que saca primeiro, tal prática mostra-se, primafacie, contrária a todos os princípios éticos reguladores da concorrência.
 
                                     
Yuri Varella